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¿Cuáles son las nuevas responsabilidades para la empresa a propósito de la reforma del Código Penal?

26.04.2019

¿Cuáles son las nuevas responsabilidades para la empresa a propósito de la reforma del Código Penal?

La reciente modificación del Código Penal, introducida por Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, y en vigor desde el pasado 13 de marzo, viene motivada por la necesidad de cumplir con diversas directivas europeas que buscan no sólo proteger la integridad de los mercados financieros de la Unión sino también aumentar las inversiones y la confianza en el mercado europeo, sancionando, para ello, ciertas prácticas financieras como son: la difusión de información falsa o la manipulación del mercado mediante acceso a la información privilegiada.

En esta Nota se abordarán aquellas modificaciones que se consideran importantes en el ámbito del Derecho penal de la empresa y, de forma sucinta, se verá la nueva norma UNE 19602 (BOE 03.12.2018), que establece el estándar de los sistemas de gestión de compliance tributario.

I.-La reforma del Código Penal amplía el contenido de los siguientes delitos corporativos

a) Delitos contra el mercado y consumidores

En concreto, y en lo que se refiere al delito de alteración de precios (art. 284 CP) se ha visto ampliado para incluir nuevos medios comisivos como son: (i) el empleo de “cualquier otro artificio”, lo que resulta de especial relevancia ya que hasta ahora sólo se incriminaba la alteración de precios llevada a cabo con violencia, amenaza o engaño, lo que hacía que este tipo delictivo fuera de difícil aplicación en la práctica; (ii) el uso de internet o tecnologías de la información y la comunicación para difundir las noticias, rumores o señales falsos con el fin de alterar los precios del mercado europeo, todo ello en el contexto de la globalización y dominio de nuevas tecnologías en el mercado; y (iii) la emisión de indicios falsos en las transacciones financieras sobre la oferta, demanda o el precio.

Asimismo, se incluye en el ámbito de la protección de delitos los contratos de contado sobre materias primas y el cálculo de los índices de referencia, con el fin de brindar una especial protección al tipo europeo de oferta interbancaria.

De igual modo, el art. 285 CP que castiga el abuso de información privilegiada en el ámbito bursátil no sólo tipifica el uso de la información privilegiada, sino que también va a sancionarla recomendación a un tercero de realizar actos “de adquisición, transmisión o cesión de instrumentos financieros o de cancelación o modificación relativos a un instrumento financiero” con la misma.
En relación con lo anterior, el nuevo art. 285 bis CP actúa como cláusula de cierre de las conductas previstas en el art. 285 CP, tipificando toda aquella comunicación ilícita de información privilegiada, realizada fuera del normal ejercicio de funciones, siempre que ponga en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores.

Por último, el art. 285 CP se amplía el ámbito de protección de los delitos de los delitos contra el mercado a los “instrumentos financieros, contratos, conductas, operaciones y órdenes” previstos tanto en la normativa española como europea, otorgando, de esta forma, la tutela penal necesaria a los bienes jurídicos comunitarios.

b) Delitos contra la Hacienda Pública

Otra de las principales novedades de la Reforma afecta al fraude de ayudas y subvenciones públicas de las Administraciones públicas, previsto en el art. 308 CP, de forma que se extiende la protección penal a las ayudas y subvenciones de la Unión Europea; y se modifica la cantidad defraudada, rebajándola de 120.000 euros a 100.000 euros, tanto para las ayudas de las Administraciones Públicas como para las de la Unión Europea.

De esta forma, se fija una regulación unitaria que, según destaca el legislador penal en la Exposición de Motivos, daría “la solución a los problemas concursales que en la práctica se producían en la aplicación de los artículos 306 y 308 CP”, equiparando, de forma coherente, las ayudas que concede la Unión Europea con las ayudas que otorga cualquier Administración Pública. Eso sí, se mantiene la vigencia del art. 306 CP reservada de forma residual para los supuestos de fraude de los presupuestos de la UE, no recogidos en el art. 308 CP.

Por otro lado, y en cuanto a los delitos contra la Hacienda de la UE del artículo 305.3 CP, es importante destacar que la cuota defraudada pasa de 50.000 euros a 100.000 euros; debiéndose tener en cuenta, a los efectos de la determinación de la cuota defraudada, el pago de cualquier cantidad que deba ingresar o disfrute de manera indebida de beneficio obtenido legalmente durante el año natural.

Por su parte, la modificación de la cuantía de la cuota defraudada del tipo básico supone la modificación de la cuantía en el tipo atenuado, de forma que la sanción es menor si la cantidad defraudada no supera los 100.000 euros, pero excede de 10.000 euros.

II-.La Reforma del Código Penal modifica el régimen de las sanciones

Desde el punto de vista punitivo, se puede afirmar que se aumentan las penas respecto de los delitos contra el mercado, anteriormente referidos, ya que se agravan sustancialmente no solo las penas de prisión y de multa sino también la inhabilitación especial para intervenir en el mercado financiero como agente, actor, informador o mediador en el caso del delito de alteración de precios; y la inhabilitación especial para ejercicio de la actividad o profesión, en el caso del uso de información privilegiada. Lo anterior va a tener una clara repercusión en cuanto a lo que la prescripción de dichos delitos se refiere.
Asimismo, y en cuanto al delito de uso de información privilegiada, es de señalar que se incluyen varios tipos agravados:

(i) Cuando el sujeto se dedique de forma habitual a las prácticas de las conductas ilegales con la utilización de la información privilegiada;

(ii) Cuando el beneficio, la pérdida evitada o el perjuicio causado sea de notoria importancia.

(iii) Cuando el responsable del hecho delictivo pertenezca a un círculo determinado de personas que, por su profesión, pueden tener acceso reservado a la información privilegiada, entre ellos: el empleado de una empresa de servicios de inversión, de una entidad de crédito, de una autoridad supervisora o de entidades rectoras de mercados regulados.

Por otro lado, se prevé un tipo atenuado para aquellos casos en los que, sin tener acceso reservado en los términos del nuevo artículo 285.4 CP, de otro modo, se obtenga información privilegiada y sea utilizada.

En conclusión, se agravan las sanciones previstas para los delitos contra el mercado, habida cuenta que el bien jurídico protegido no es tanto al patrimonio individual o al orden socio- económico sino la propia integridad de los mercados y la confianza de los inversores.

III.-Ampliación del listado de delitos de los que pueden ser responsables las personas jurídicas

Otra de las novedades de la reforma del CP consiste en la ampliación del listado de delitos por los que puede ser responsable una empresa.

A los efectos de esta Nota solo se va a hacer alusión a la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de malversación (entendido como la administración desleal del patrimonio público). Tal inclusión no sólo tiene sentido desde el punto de vista del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 1; sino que está íntimamente relacionada con la ampliación del concepto de “funcionarios de la Unión Europea o afines” previsto en el art. 435 bis en relación con el art. 427 d) CP, que incluye a cualquier persona a la que se haya asignado y esté ejerciendo una función de servicio público.

Por cierto, este nuevo artículo 427 CP junto con el artículo 24 CP amplía la lista de personas activas que participan en la función pública no solo a los efectos del delito de malversación sino también a los delitos de cohecho y tráfico de influencias.

IV.- Breve mención sobre el contenido y alcance del compliance tributario

El día 27 de febrero de 2019 la Asociación Española de Normalización (AENOR) publicó la norma UNE 19602 que establece el estándar de los sistemas de gestión de compliance tributario. Este nuevo estándar se suma a los estándares de cumplimiento normativo en materia penal: norma UNE 19601 y norma UNE-ISO 37001 anti soborno.
En concreto, la UNE 19602 - aplicable a cualquier empresa, independientemente del tamaño, sector de actividad, volumen del negocio o residencia fiscal -ofrece una serie de directrices que posibilitan minimizar y gestionar de forma efectiva los riesgos penales y administrativos, de naturaleza tributaria.

La UNE 19602 permite elaborar un programa protocolario cuyo contenido pivota sobre dos objetivos: implantación de los programas de cumplimiento normativo e implantación de los mecanismos de detección y prevención de los riesgos tributarios. Y, al mismo tiempo, permite establecer una canal de cooperación e intercambio de información fiscal con la Administración Tributaria, ágil y fluido.

Por ello, la observancia de estas directrices no solo constituye un elemento probatorio en lo que se refiere al ánimo de la empresa de cumplir la normativa tributaria, sino también de su compromiso con la política de cumplimiento normativo.

Por consiguiente, la reciente reforma del Código Penal que amplía el listado de delitos por los que una empresa puede ser penalmente responsable y la nueva norma UNE 19602 en materia tributaria, suponen un nuevo reto para las empresas y obliga a las empresas comprometidas con la política de cumplimiento normativo a revisar sus sistemas de compliance, no solo con el fin de exonerar o atenuar una posible responsabilidad por estos delitos o ilícitos administrativos, sino también para promover una verdadera cultura empresarial de respeto al Derecho.

Para más información en cuanto a la revisión del sistema de compliance, se puede poner en contacto con el Departamento de Penal Económico de ILOCAD.

1 Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación.

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