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Sobre la constitucionalidad de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas por la Covid 19

03.06.2020

Sobre la constitucionalidad de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas por la Covid 19

Fotografía: www.diariojuridico.com

 (Este artículo es un extracto de algunas de las ideas y posturas que se mantienen por el autor en el trabajo del mismo título, prologado por Baltasar Garzón, director de ILOCAD, que se adjunta en pdf en este link)

La crisis sanitaria derivada de la pandemia generada por la enfermedad de la COVID-19, a nivel mundial, ha sido catalogada como la peor crisis para la humanidad, desde el final de la segunda guerra mundial, a todos los niveles, y no solo en el estrictamente sanitario. En España, con decenas de miles de víctimas mortales y centenares de miles de contagiados, el impacto está siendo brutal a todos los niveles. Las medidas, sin precedente histórico similar, se han considerado las precisas por una gran mayoría, al menos al comienzo, como las precisas, pero por otros, y según ha ido transcurriendo el tiempo, se han estimado draconianas; y, lo que es peor, en plena pandemia, han abundado las discrepancias, no estrictamente jurídicas sino políticas, han sido abundantes y, no precisamente muy edificantes. Y en vez de aproximar a los actores políticos, los han separado. Sin duda, los impactos, social, económico y de carácter jurídico, están siendo muy importantes y se dejarán sentir por mucho tiempo

En nuestro país, desde la publicación de la Constitución Española el 29 de diciembre de 1978 (1), tan sólo se ha hecho uso de la declaración del estado de alarma a la que se refiere el artículo 116 del texto constitucional, el día 4 de diciembre del 2010, con motivo de la crisis generada por los controladores de tráfico aéreo. Esta situación excepcional, que fue prorrogada por una sola vez, se debió a una alteración grave de la normalidad con motivo de la paralización de servicios públicos esenciales como son los relacionados con el tráfico aéreo comercial a nivel nacional. Pero, desde luego, nada tiene que ver aquella crisis con la actual, no solo por las causas, sino especialmente, por los efectos. No obstante, sí es válida como único precedente jurídico al que acudir.

Las circunstancias actuales de crisis sanitaria han exigido la aplicación del régimen jurídico del estado de alarma con un mayor grado de intensidad, debido fundamentalmente a la naturaleza del motivo causante de la alteración del normal desarrollo de la vida personal y colectiva de la población residente en España.

La Constitución, al regular el estado de alarma, solo prevé parte de su contenido esencial, y habilita al legislador para que acometa su desarrollo legislativo, lo que hizo con  la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sobre el estado de alarma, excepción y sitio (2).

La situación de excepcionalidad que comporta aquella declaración impone la necesidad de adopción de determinadas medidas para hacer frente a las situaciones de necesidad que supongan una alteración grave de la normalidad y, por lo tanto, ha de ser proporcionada a la misma y estar restringida en su duración e intensidad a lo estrictamente indispensable para asegurar el restablecimiento de la misma.

ESTADO DE ALARMA O LEGALIDAD ORDINARIA

A estas alturas, casi todos somos conocedores de lo que es un estado de alarma, como se regula y como se desarrolla. Sabemos que es el Gobierno de la nación el que lo declara mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, y, en esa norma se fija el ámbito territorial, su duración (que no puede exceder de 15 días, prorrogables) y sus efectos. A su vez, las prórrogas del estado de alarma se decretarán una vez que el Consejo de Ministros lo acuerde y previa su convalidación parlamentaria y extensión, decididas por el Congreso de los Diputados.

La vigencia del estado de alarma se traduce en un desplazamiento temporal de las reglas ordinarias de distribución de competencias, sin que esto suponga una vulneración del sistema institucional puesto que dicha supresión goza de la predeterminación constitucional.

La declaración del estado de alarma con motivo de la crisis sanitaria se produjo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo del 2020 (3). A este le siguieron una modificación el día 17 de marzo de 2020 (4) y cinco prórrogas por períodos de 15 días previa autorización del Congreso de los Diputados (actualmente se ha anunciado la sexta por el presidente del Gobierno, que deberá ser debatida, previsiblemente hoy, miércoles, 3 de junio)).

Desde que se declaró el estado de alarma se han venido aplicando medidas restrictivas de derechos constitucionales y fundamentales, al amparo de lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sobre el estado de alarma, excepción y sitio. Estas medidas, limitativas de los derechos y libertades, no suponen ni habilitan a una suspensión temporal de los mismos (facultad esta última reservada para los estados de excepción o sitio), sin que puedan ser confundidas tales medidas limitativas de derechos constitucionales con la suspensión temporal de estos derechos.

Durante las últimas prórrogas del estado de alarma se ha implementado, por parte del Gobierno de la Nación, un «Plan para la transición hacia la nueva normalidad» (5), que a su vez supone una minoración en cinco fases (sumando la que está pendiente de aprobar), hasta su supresión, de las restricciones impuestas a la población española en función de las circunstancias particulares de cada provincia. Es el Gobierno de la Nación de forma autónoma o por petición de las Comunidades Autónomas quien valorará si se cumplen los requisitos predeterminados por el Gobierno central para acordar el paso de una fase a otra. El Ministro de Sanidad, como delegado responsable en la gobernabilidad de ejercicio del estado de alarma, a través de la correspondiente orden ministerial, acordará la transición de una fase a otra en cada una de las provincias de las distintas Comunidades Autónomas, movilidad que teóricamente puede ser de retroceso a una fase anterior más restrictiva.

La situación de crisis sanitaria a fecha de 14 de marzo de 2020 era de catástrofe a nivel nacional e imponía al Gobierno de la Nación declarar el estado de alarma para hacer frente a la misma como medida más idónea. Por tanto, desde el punto de vista material de los derechos y libertades afectados, por las medidas limitativas derivadas del estado de alarma, estas han sido proporcionales a la grave situación sanitaria que, a la fecha de cierre de este documento, persiste. Siendo esto cierto, lo trascendente, desde el punto de vista constitucional es determinar si la declaración del estado de alarma y sus prórrogas se adecúan a la finalidad que en el marco constitucional se le confiere. Al respecto se destaca que la larga duración de la situación de excepcionalidad que, como se ha indicado, se ha prorrogado por seis ocasiones (incluyendo la que regirá a partir del día siete de junio) ha hecho que se cuestione la base jurídica de las prórrogas. Y, ms en concreto, que se suscite la cuestión de si, las medidas limitativas de derechos constitucionales dispuestas podrían haberse adoptado a través de las disposiciones normativas vigentes en materia sanitaria, de seguridad nacional y de protección civil, lo que supondría que el estado de alarma, o sus prórrogas, contravendrían el texto constitucional.

Las medidas restrictivas impuestas por el Gobierno de la Nación podrían haber sido adoptadas por los cauces de la legalidad ordinaria (que no tiene que plasmarse en Ley Orgánica), esto es, sin necesidad de su implementación a través de la declaración del estado de alarma, a partir de la prórroga decidida para el día 12 de abril de 2020 (6) o, como mucho sin ir más allá de la siguiente prórroga para el día 26 del mismo mes, fechas que distaban ya en el tiempo al 14 de marzo de 2020, el factor sorpresa había desaparecido (pese a la gravedad de la situación sanitaria) y en las que objetivamente se percibió un aplanamiento en la notificación de nuevos casos e incluso un descenso en el de nuevos hospitalizados y, por todo ello, al no hacerlo, podrían haberse vulnerado las garantías constitucionales previstas, por mandato constitucional, en el artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sobre el estado de alarma, excepción y sitio.

POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD

En vísperas de la publicación de este artículo, estamos a las puertas de una nueva prórroga (6ª) del estado de alarma que deberá ser ratificada, caso de que se solicite, en sede parlamentaria y que cubriría, se presume, el tiempo restante (o casi) previsto por el gobierno para la desescalada hacia “la nueva normalidad” (comenzará con el mes de julio)

De ser así, esta última prórroga quebrantaría el marco constitucional, porque convertiría una situación de excepcionalidad en una situación de normalidad excepcional que se habría extendido por todo el tiempo de desescalada, como si estuviéramos ante el inicio de la fase de contención de la pandemia de la covid-19. Solo, si consideráramos que las limitaciones que se han impuesto y se impongan en el Congreso (no las concesiones políticas a otros grupos para conseguir su voto) al estado de alarma, lo han modulado y limitado a lo estrictamente necesario, lo que a estas alturas es más que dudoso, podría superar la tacha de inconstitucionalidad.

En nuestro ordenamiento jurídico existen instrumentos legislativos que permiten al Gobierno de la Nación, por propia iniciativa o a solicitud de cualquier autoridad pública de carácter territorial, adoptar las medidas necesarias para limitar los derechos y libertades en términos similares a los del estado de alarma, sin necesidad, por tanto, de la permanencia de este. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (7) contempla en su artículo 54 la posibilidad de que el Gobierno de la Nación, a través del Ministerio de Sanidad (como Autoridad Sanitaria Estatal), adopte todas las medidas restrictivas de los derechos constitucionales que hasta la fecha han sido adoptadas con la declaración del estado de alarma, dejando al margen la restricción de la libertad de circulación que tendría que ser implementada con la aplicación –por remisión expresa- de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (8).

En cuanto al concepto «cogobernanza» como mecanismo de cooperación o responsabilidad compartida entre el Gobierno (prácticamente, para la adopción de medidas limitativas de la libertad de circulación) y las Comunidades Autónomas para hacer frente, en este momento, a la situación de crisis sanitaria, derivada de la Covid 19, debe ponerse de manifiesto, que el artículo 54 de la Ley General de Salud Pública habilita a las Comunidades Autónomas para que adopten las medidas restrictivas de derechos y libertades sociales excepto la libertad de circulación. Esta capacidad competencial quedó relegada precisamente por la especial naturaleza del estado de alarma en el que el Gobierno de la Nación y el Congreso de los Diputados reemplazan provisionalmente al resto de actores públicos en el ejercicio de sus potestades.

Consecuentemente, mientras dure la vigencia del estado de alarma, dada la excepcionalidad de la situación, el Ministerio de Sanidad, como Autoridad Sanitaria Estatal, sería el único facultado para adoptar las medidas previstas en dicho artículo 54 puesto que nos encontramos ante una situación de extraordinaria necesidad o urgencia (art. 52.3 de la Ley General de Salud Pública).

Por la misma razón, desde la perspectiva de orden constitucional, el Gobierno de la Nación es el único competente para gestionar la situación, sin que pueda delegar sus competencias (plenas en materia política y administrativa durante la situación de excepcionalidad) en ninguna Comunidad Autónoma, tal y como establece el artículo 7 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, sobre el estado de alarma, excepción y sitio. Y, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley Orgánica reguladora del estado de alarma, todas las autoridades públicas, incluidas las Comunidades Autónomas, quedarán bajo las órdenes directas de la Autoridad competente, lo que impide hacer uso del concepto “cogobernanza” para dejar paso, en todo caso, a la gestión de la crisis desde el Ministerio de Sanidad (por delegación el Presidente del Gobierno) y la participación dirigida de las distintas Comunidades Autónomas que tendrán que responder de las responsabilidades en que pudieran incurrir.

Pedro Javier Díaz, abogado del despacho ILOCAD

(1) Vid. el siguiente link: https://www.boe.es/buscar/pdf/1978/BOE-A-1978-31229-consolidado.pdf

(2) Vid. el siguiente link: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1981-12774

(3) Vid. el siguiente link: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-3692

(4) Vid. el siguiente link: https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/18/pdfs/BOE-A-2020-3828.pdf

(5) Vid. el siguiente link: https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/planDesescalada.htm

(6) Vid. el siguiente link: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4413

(7) Vid. el siguiente link: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-15623

(8) Vid. el siguiente link: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-3442

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